面對激烈競爭的建筑市場(chǎng),施工企業(yè)為了承攬到施工項目,明知有很大的風(fēng)險,也照樣敢于簽訂條件苛刻的、不利于自己的合同條款。其風(fēng)險主要在以下一些方面:
1、墊資風(fēng)險。投資者在不給付預付款的情況下,要求施工企業(yè)帶資施工到工程一定部位,或要求施工企業(yè)在工程開(kāi)工前預繳一定數額的工程履約保證金。墊資的方式包括:帶資施工、形象節點(diǎn)付款、低比例形象進(jìn)度付款和工程竣工后付款等。在目前的建筑市場(chǎng)上,無(wú)論是政府投資的項目、房地產(chǎn)項目、民營(yíng)投資項目還是基礎設施項目幾乎都涉及這種法律、行政規定和市場(chǎng)交易習慣并不明確的行為。不過(guò)自2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條規定“當事人對墊資及其利息有約定,請求按照合同約定返還墊資款和利息的,應當予以支持”,從而確定了墊資合同有效的處理原則,因此對我們施工企業(yè)來(lái)說(shuō),承接這類(lèi)工程要承擔的風(fēng)險是比較大的。施工企業(yè)經(jīng)營(yíng)部門(mén)以及法紀部門(mén)對建設方的全方位考察是非常有必要的。比如資料的查證。應該對已有復印件的資料要求對方提供原件核對;對要求補充提供的資料要求提供原件并復印備存。重要查證以下內容:(1)主體是否一致,法人營(yíng)業(yè)執照是否已年檢。對合作開(kāi)發(fā)的項目更要重視主體。(2)土地使用權證和規劃確定的用地性質(zhì),規劃設計條件與方案的差異。(3)總體方案是否已經(jīng)審批。
2、施工材料價(jià)格上漲,是成本目標失控的最關(guān)鍵因素,是項目部工作的重點(diǎn)。材料價(jià)格的極不穩定,會(huì )給我們的經(jīng)營(yíng)帶來(lái)很大的風(fēng)險。有關(guān)資料顯示,材料費用一般占工程造價(jià)的60%一75%??梢哉f(shuō),材料市場(chǎng)價(jià)格是施工企業(yè)利潤的晴雨表,如果材料價(jià)格上漲10%,將會(huì )使造價(jià)提高6%一7.5%。不幸的是,材料價(jià)格不是施工企業(yè)能夠控制的,特別是幾種主要材料(鋼筋、水泥)的價(jià)格上漲的幅度有時(shí)候會(huì )大大超乎我們預料,在利潤微薄的建筑市場(chǎng)中,這樣的經(jīng)濟風(fēng)險對施工企業(yè)來(lái)說(shuō)是無(wú)法承受的。
為此,施工企業(yè)在跟建設單位談判時(shí)應該給材料價(jià)格設定一個(gè)合理的上下浮動(dòng)空間,讓我們的經(jīng)營(yíng)有個(gè)風(fēng)險范圍。對于用量大、價(jià)格可能上漲幅度較大的材料,可以爭取甲方供貨。同時(shí)加強施工過(guò)程中的材料采購和使用管理。比如優(yōu)先安排使用可能漲價(jià)材料的項目施工,有效地規避材料后期漲價(jià)風(fēng)險;合理安排進(jìn)貨時(shí)間和倉儲空間,通過(guò)倉儲費用和漲價(jià)費用的優(yōu)化測算,巧妙安排倉儲數量和進(jìn)貨時(shí)間。
3、工期是施工企業(yè)必須密切關(guān)注的問(wèn)題。建設單位特別是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司對工程建設工期的要求往往很緊迫,加上在施工過(guò)程中可能遇到的各類(lèi)意外情況,使得我們施工企業(yè)在工期上壓力非常大。而業(yè)主往往就是抓住了這一點(diǎn),對逾期違約金的規定非??量?,一旦不能如期竣工,施工企業(yè)每天都要承擔違約金,動(dòng)不動(dòng)就罰款伍千/天,有的竟然高達上萬(wàn)元/天。反之,建設單位違約,對其處罰卻如隔靴搔癢,不痛不癢,根本起不了對其的約束作用,因而會(huì )導致工程進(jìn)度款的延付、結算時(shí)間的拖延,結算款的延付等等,嚴重影響我們施工企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
因此,對工期的承諾必須慎重,要經(jīng)過(guò)周密細致的測算,不能為了競標而胡亂答應。另外需要非常注意的是,現在有些業(yè)主在簽合同時(shí)還沒(méi)有拿到施工許可,無(wú)法簽發(fā)開(kāi)工通知書(shū),而迫于后期的銷(xiāo)售壓力,必須盡快竣工。為此他們會(huì )采取一些變通的方法,比如在合同中只約定進(jìn)場(chǎng)日期和完工日期,不約定開(kāi)工日期,讓施工企業(yè)先行進(jìn)場(chǎng)施工,這里其實(shí)有一個(gè)很大的法律陷阱:法律認可的開(kāi)工時(shí)間是以業(yè)主簽發(fā)的開(kāi)工通知書(shū)為準的,也就是說(shuō),在開(kāi)工通知書(shū)簽發(fā)之前,施工企業(yè)的施工工作,業(yè)主完全可以不認帳的,甚至也是違反建筑法有關(guān)規定的,因此而產(chǎn)生的法律風(fēng)險要由施工企業(yè)一家承擔。
4、輕視合同風(fēng)險分析。在簽約前我們往往只注重幾個(gè)大的方面,如取費費率、工程進(jìn)度款的支付等,而忽視了一些看上去比較小的方面如文物保護的費用、辦理各類(lèi)應該由建設單位辦理的證件費用等等。這些方面對于一個(gè)幾千萬(wàn)的工程來(lái)說(shuō)雖然算不了什么,但如果一旦出現,往往也是一筆不小的損失。
一般情況下,合同文本都應該是建設部提供得范本,而事實(shí)上目前建設單位與施工企業(yè)簽訂的基本上都是黑白合同,范本往往只用于備案而已,雙方實(shí)際履行的往往是所謂的補充協(xié)議(即所謂的黑合同)。補充協(xié)議的條款中有很多是對承包人不利的。因此施工企業(yè)對業(yè)主提出的合同文本,應進(jìn)行全面的分析研究。在合同談判中,雙方應對每個(gè)條款作具體的商討,爭取修改對自己不利的、苛刻的風(fēng)險型條款,增加施工企業(yè)權益的保護條款。對重大問(wèn)題不能客氣和讓步,針?shù)h相對。施工企業(yè)切不可在觀(guān)念上把自己放在被動(dòng)地位。當然如果在合同談判中能否爭取到合同文本的擬稿權對施工企業(yè)來(lái)說(shuō)是最有利的。
5、工程分包問(wèn)題。對于工程分包情況下產(chǎn)生的工程款拖欠問(wèn)題,是一個(gè)相當復雜的問(wèn)題,而許多工程又都涉及工程分包?!督ㄖā芬幎偡职g就分包工程對發(fā)包人承擔連帶責任,對分包或轉包的工程,總分包之間要承擔連帶賠償責任。然而在施工實(shí)踐中,發(fā)包方是嚴格要求承包方不能擅自分包工程,分包工程要事先獲得發(fā)包方的同意,可是發(fā)包方卻往往不尊重承包方,進(jìn)行指定分包、直接分包。而且在很多情況下造成的延誤工期、質(zhì)量瑕疵等是由于分包單位造成的。比如商品房出現的漏水,大多可能是因為建設單位直接分包的塑鋼門(mén)窗的造成的??偘鼏挝辉诖藭r(shí)要特別注意責任限制的問(wèn)題,理論上,分包與總包應對業(yè)主承擔連帶責任,但如果專(zhuān)業(yè)分包是業(yè)主指定,就可能會(huì )出現比較特別的情況:一是分包商因能力問(wèn)題在工期上與總包無(wú)法配合;二是分包商受業(yè)主的指使,故意拖延工期,以使總包不得不承擔違約責任。因此,在指定分包時(shí),總包應力爭在合同中限制自己的責任。
6、工程款的拖欠問(wèn)題。雖然各級政府都在抓工程款的拖欠問(wèn)題,但一些房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商卻無(wú)動(dòng)于衷,依然我行我素。“付款沒(méi)有依據”已經(jīng)成為建設單位拖欠工程款的眾口已一詞的理由。特別是在目前整個(gè)社會(huì )處于金融危機的形勢下,建設單位更加會(huì )以種種借口,拖延結算時(shí)間;或者即使完成了結算也以各種理由延付結算款,這些都會(huì )嚴重影響到施工企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
7、施工企業(yè)自身管理上存在的一些問(wèn)題。建筑工程合同持續時(shí)間長(cháng)、標的額巨大,而且合同履行過(guò)程中干擾事件多,變更簽證頻繁。因此,施工企業(yè)必須要加強合同控制和簽證管理工作??墒窃诤贤男羞^(guò)程中,具體負責合同履行管理的項目經(jīng)理部,往往只注重確保工期和質(zhì)量,重視的是工作實(shí)物量,而對簽訂的合同條款研究不夠。由于證據意識差,資料管理工作未能受到高度重視,施工企業(yè)缺乏資料管理的專(zhuān)業(yè)人員,或者雖有專(zhuān)職的資料管理員卻未受到足夠的重視,因此造成各種證據在收集和固定方面的弊端,經(jīng)常無(wú)法用證據證明自己是信守合同、按合同規定行事。譬如在實(shí)際操作中明明已按約定實(shí)施了,卻沒(méi)有書(shū)面證明;已經(jīng)獲得了書(shū)面簽證,但自己手里只有復印件或者沒(méi)有對方有權簽名人員的簽名,不能形成證據;更多的是曾經(jīng)有的書(shū)面證據,到時(shí)候找不到了,或者丟失了。
對合同中有明確規定應當辦理簽證的事由,要么不辦簽證、要么不敢辦簽證;對合同中不利于自己的條款,如何在履約過(guò)程中通過(guò)合同的補充和完善化被動(dòng)為主動(dòng),則更是無(wú)所作為。有的工程送出結算的時(shí)間非常慢,往往工程竣工驗收后28天內送不出去,管理比較落后,不僅影響優(yōu)先受償權正常行使, 而且也不能適應市場(chǎng)的需要。因此施工企業(yè)必須從管理的角度來(lái)提高履約管理能力。
8、保修金的問(wèn)題。實(shí)踐中保修金往往會(huì )達到工程款的5%,可以毫不夸張的說(shuō)很多工程項目施工的效益就是這筆款子。因其支付時(shí)間被延遲1-2年,而屆時(shí)業(yè)主肯不肯或者有沒(méi)有能力支付這筆錢(qián)都是一個(gè)未知數。因此這筆款子能否順利的拿到手,存有很大的風(fēng)險。為此施工企業(yè)可以嘗試與業(yè)主洽商提前拿回保修金,轉以金額較高的保險單來(lái)代替,這樣,既不占用施工企業(yè)的資金,又能夠滿(mǎn)足質(zhì)量保證的需要。